背景

　　2005年12月24日，十届全国人大常委会第十九次会议审议了刑法修正案(六)草案。其中涉及对《刑法》第163、164条关于公司、企业人员受贿罪与对公司、企业行贿，也就是通常所说的商业贿赂罪的修正，即将商业贿赂罪的犯罪主体从公司、企业的工作人员，扩大到在此之外的其他单位的工作人员。

　　尽管刑法修正案(六)草案还未最后获准，但修改后的条款构罪主体包括不包括医生，医生收受医药回扣行为该不该以商业贿赂罪论处等问题，已成为业界关注的焦点，也有不同的声音。究竟怎样看待这一问题，本版约请有关专家谈了各自的看法，也希望大家发表见解。

　　向商业贿赂全面开战

　　商业贿赂是指以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种花费、供境内外旅游等各种名义，直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。

　　商业贿赂行为的特征有三：1.主体是经营者，贿赂的对象为对方单位或单位工作人员。2.目的是为销售或购买商品，即为达到商业交易的目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。3.手段有两大类，即财物手段和其他手段，具体手段花样繁多。在市场经济运行机制较为成熟的国家，有着较为有效的规制商业贿赂行为的法律机制，而且一直把商业贿赂作为市场经济发展过程中重点规制的对象，以维护市场经济在公平公正的环境中有序运行。

　　我国目前市场运行机制有待成熟与规范，商业贿赂普遍存在于各行各业，尤其在医疗、电信、金融、建筑、旅游、教育等领域泛滥，成为商界心照不宣的竞争潜规则。商业贿赂现象给我国经济带来的危害十分巨大，能否有效治理，是影响经济持续、健康发展的一个关键。

　　因此，我国政府正在向商业贿赂全面开战。在1月6日举行的中央纪委第六次全会、2月24日温家宝总理主持召开的第四次全国廉政会议上，反商业贿赂作为反腐败的主要内容被提出，“治理商业贿赂”成为今年的工作重点。中央纪委牵头成立了“反商业贿赂领导小组”，其成员包括22个部委。与此大背景相呼应，刑法修正案(六)草案也被提交全国人大常委会第十九次会议审议，其通过已成必然之势。

　　医药行业成贿赂重灾区

　　商业贿赂早就是药企推销产品的常规竞争手段，收受回扣和财物，开单提成成为医疗机构的普遍现象。来自商务部的统计表明，在全国药品行业，仅药品回扣一项每年就侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16%。

　　目前对如何认识医药回扣的性质仍有较大争议。笔者认为医药回扣具备商业贿赂行为的典型特征。

　　首先，支付回扣方的目的在于销售药品或器械，通过回扣方式获取更多的交易机会，扩大销售量，获取优于其他经营者的竞争地位。收受方利用了职务上的便利，比如医生的处方权在医患关系中具有信息优势、知识和技术威权，医生可以利用它来代替病人选择药品，患者无法与药品产销经营者实现自主平等的交易，这就产生了谋取不正当利益的空间。

　　其次，回扣的支付和收受，事实上完成了一种不正当利益的交换。支付方获得超过正常商业利润的超额利润，收受方获得正常劳动、技术服务之外的额外利益，而这些都要转嫁由患者负担。

　　再者，支付和收受药品回扣的行为，直接侵害国家商事管理及医疗卫生管理法律秩序，侵害市场经济运行秩序和医务人员职务的廉洁性。这是一个正常社会不能容忍的后果，运用法律力量进行规制是法治社会的必然选择。

　　刑法调整是必然之举

　　我国药品回扣及其他形式的商业贿赂一直得不到有力整治的原因错综复杂。

　　从立法角度看，尽管1993年就颁行了《反不正当竞争法》，其中第八条是禁止商业贿赂行为的条款;1996年国家工商总局颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》以及《刑法》中亦有商业贿赂入罪的条款，但是，这些法律法规对商业贿赂犯罪的主体却语焉不详，缺乏统一、明晰的规定。如《刑法》中规定的受贿罪，其主体是国家工作人员，医务人员因不执掌公权力而无法入罪;刑法规定的商业贿赂罪，其主体是公司、企业的工作人员，医务人员因大多数服务于公立医院，也不在其中之列。《反不正当竞争法》第八条规定的商业贿赂行为，其行贿主体明确为经营者，受贿主体为地方单位或个人。从理论上来说，按该法条，商业贿赂的行贿者和受贿者均应受到法律制裁。无奈该条规定的是“以行贿罪论处”和“以受贿罪论处”，在司法实践中要真正定罪量刑，还必须回到刑法中去找依据，而刑法却无法与之配套。

　　这就导致了一个奇怪的现象，一方面商业贿赂无处不在，另一方面商业贿赂犯罪案件被立案、侦查、惩处的又十分稀少。正所谓有法难依。据公安部经济犯罪侦查局透露，近五年来，公安机关立案侦查的商业贿赂犯罪案件，占同期所有经济犯罪案件立案数的比例尚不到1%。

　　正是由于在立法层面对商业贿赂犯罪的主体范围不甚明晰，存在重大漏洞，导致对商业贿赂行为有法难依，惩治不力。所以，刑法修正案将过去难以规制的医药回扣纳入刑事责任范畴，是顺应社会发展的必然之举。

　　反贿赂将掀起风暴

　　目前，尽管刑法的修正尚处于进程当中，但反商业贿赂已呈现出高压态势。如四川省大规模反医疗卫生系统内商业贿赂的专项行动，有36名医院院长因收受医药回扣“落马”，相继进入起诉和审判程序。河北省某县医院6名骨干医生被法院一审判决犯有受贿罪。广东省江门市某医院院长和140多名医务人员的受贿案也闻名全国。

　　种种迹象表明，反商业贿赂将在中国经济社会生活中掀起一场风暴。对此，广大医务工作者应有正确的态度和清醒的认识。

　　首先，要坚守救死扶伤的人道主义精神，坚持全心全意为患者服务的宗旨，加强道德修养和医德自律，抵御各种形式的利益诱惑。

　　其次，要自觉增强法制观念，掌握相关法律知识，也是抵御犯罪风险的必要措施。由于商业贿赂手段花样繁多且善于变化，医务人员应对其保持百倍警惕，注意不要掉进医药、器械、设备推销人员精心设计的商业贿赂陷阱，要坚决抵御各种可能涉嫌商业贿赂犯罪的行为。

　　相关链接

　　刑法修正案(六)草案相关内容

　　刑法修正案(六)草案第163条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人牟取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

　　草案第164条规定：为牟取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处3年以上10年以下的有期徒刑，并处罚金。

　　医药行业典型商业贿赂案

　　德普事件2005年5月，美国司法部报告指出，天津德普诊断产品有限公司，从1991年到2002年期间向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些机构购买DPC公司的产品和服务。德普公司从中赚取了200万美元的利润。德普公司最后被美国相关机构以违反“反商业贿赂法”为由，处以479万美元的巨额罚金。

　　默沙东裁员风波2004年3月，世界500强之一的默沙东(MSD)公司解雇20多名中国分区副经理和医药代表，理由是“假以学校推广的名义报销娱乐费”。

　　“高官落马”案2005年7月8日，原国家食品药品监督管理局国家器械司司长郝和平因涉嫌商业受贿被刑事拘留。郝和平工作了25年之久的医疗器械司，一直是掌控医疗器械行政审批大权的强势监管机构，在医疗器械市场拥有相当大的话语权。其落马被指再现审批腐败。